直播游戏，是否构成侵权

业内人士：司法实践需要适应游戏直播行业新发展

于潇

近年来，游戏直播行业已经成为游戏产业的重要组成部分。随着电子游戏产业的不断发展，与电子游戏有关的版权问题引发了理论界与实务界的广泛讨论。

为进一步分析和研究电子游戏相关版权问题，华东政法大学知识产权法律与政策研究院、检察日报社联合主办“电子游戏相关版权热点问题研讨会”，邀请了版权法律领域学者和专家及业界人士共议相关热点问题。

部分与会专家研讨认为，根据游戏的类型，未经游戏著作权人许可的游戏直播可对游戏构成“转换性使用”，也因此可被认定为合理使用。同时，有业界人士呼吁，在著作权保护的实践中，要注意发挥司法对行业发展的积极效应，避免版权过度保护带来的负面效应。

电子游戏的连续画面受著作权保护

“尽管有争论，但是游戏中的事先制作好的连续画面，是可以构成电影或类电作品(以类似摄制电影的方法创作的作品)，这一点在理论界和司法实务界已经取得广泛共识。”华东政法大学教授王迁指出。

对此，中国社会科学院知识产权中心主任李明德教授进一步指出，电子游戏无论认定为类电作品还是视听作品，并没有本质区别，也不是新问题。早在1982年，美国已经有判决认定电子游戏构成两个方面的作品，一个是支撑它的计算机程序代码编码，即计算机程序软件作品，另一个是在软件驱动情况下展示出来的有伴音无伴音的画面。

这一观点也得到了来自中南财经政法大学知识产权教授胡开忠的认可。“电子游戏从技术上而言，是一种计算机程序，从外观表现上讲，可能属于类电影作品，或者说视听作品。”

在上海市高级法院知识产权审判庭庭长刘军华看来，对于电子游戏中的连续画面的著作权认定，应持慎重的态度。

近年来，特别是在司法实践中，对电子游戏的认定，表现出逐渐深刻的认识过程，这与电子游戏行业的迅猛发展不无关系。“在此之前，电子游戏仅是一个软件著作权的问题。”刘军华表示，此前立法中，并未将电子游戏作品视为电影或者类电作品。因此，能否参照适用著作权法行使控制权利，需要慎重思考。

对于电子游戏的著作权定位，浙江省杭州市中级法院知识产权庭副庭长张书青用“壳与核”的概念作出解释。

“核”，是指著作权法作品保护的本质——独创性表达，而“壳”则是指作品类型的法定性。“我们是通过类推适用的方法，来解决电子游戏连续画面的著作权保护问题，将类电作品的规则类推于电子游戏当中，而不是直接把游戏认定为类电作品。”结合审判实例，张书青介绍说。

在张书青看来，在著作权法立法的时候，立法者并没有考虑到后来可能出现的电子游戏的新情况，如果直接把游戏画面认定为类电作品的话，可能会有悖于文意解释。

游戏直播、短视频可否构成著作权的合理使用

在胡开忠看来，游戏直播涉及玩家运行和操纵游戏、玩家通过网络向公众传播运行操纵游戏的画面声音进程并伴有解说两个行为。对于玩家的第一个行为而言，属于对游戏作品的一种功能性的使用行为，就像一个人购买了CD，在家里电脑上播放一样，不会对游戏作品造成伤害，不需要用合理使用来分析论证，只有第二个行为，即通过网络进行传播的行为才涉及到合理使用的判断问题。

“根据游戏的类型，未经游戏著作权人许可的游戏直播可对游戏构成‘转换性使用’，也因此可被认定为合理使用。这样的结论不仅符合著作权法原理，而且有利于电子竞技产业的发展。”王迁说。

“传统电影、类电作品是吸引大家来观看的，而电子游戏则是吸引大家来玩的。”为了形象地说明这个不同，王迁用好莱坞的故事进行举例：好莱坞曾经把30多部经典电脑游戏搬上屏幕，但是，绝大多数都很失败，票房惨淡，入不敷出。这个背景，就是我们讨论游戏直播问题的逻辑起点。他说，制作电影的目的，就是吸引公众来观赏，而电子游戏，是要吸引用户来运行，也就是“玩”，用户人数越多，在游戏中的投入时间越长，就越有可能去购买游戏道具。这也是游戏制作者的丰厚利润来源。所以，电子游戏与传统电影或类电作品相比，具有自身的特点，在保护上，不能完全采用相同的法律规则。

在王迁看来，大部分电子游戏并不是供公众单纯依靠视听觉进行被动欣赏的作品，而是高度依赖于每名用户个性化并具有互动性的参与。

“用户运行游戏并为之付费的目的，并非是欣赏游戏画面和其反映的故事情节或艺术美感，而是通过操控游戏中的角色、完成各种任务，去展现游戏者的操作技巧，进而获得心理的满足。”他说。

来自B站的上海宽娱数码科技有限公司高级法务总监刘楠介绍，游戏主播，主要是以分享游戏的策略和技巧为主，用户观看并非是为了欣赏游戏画面，而是观赏游戏的策略技巧和方法，尽管游戏画面很漂亮。

“尤其对于游戏解说类视频，因为它主要是以分享游戏的策略和技巧为主，用户观看并非是为了欣赏游戏画面，而是观赏游戏的策略技巧和方法。游戏本身以及其中包含的素材，成为用户用于学习的游戏策略技巧和方法的工具，和游戏用来玩的功能已经基本上进行了转换。”她说。

“这样一来，大量游戏直播行为对游戏中画面的传播，就具有了转换性。”王迁进一步解释说，大量直播不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。将其认定为合理使用符合著作权法原理。

王迁的这一观点也得到了一些法律实务人士的认同。

“玩家的这种贡献，对于游戏画面的短视频来说，我个人认为其创造性比较明显。”北京朝阳区法院知识产权庭副庭长罗曼说，网友观看游戏直播，更多的是因为看谁打得好看，谁的玩法、攻防策略更好。

“特别是一些人机交互式的游戏，已经加入了玩家的一些互动性的操作，包括了玩家部分的智力成果，而且随着玩家这种深入的操作，它呈现的形态也是有所不同的。”参加研讨的一位资深法官举例说，还有一些短视频，“主播”会加上一些解说或者搞笑的音乐，然后做一种讽刺性的模仿。在这种情况下，它构成转换性使用的可能性就比较高。

游戏直播、短视频可构成合理使用。根据专家的观点，玩家对电子游戏进行直播或制作短视频，视游戏类型，就可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬。

更进一步，刘军华指出，按照“三步检验法”来认定合理使用时，游戏制作者的“利益”如何认定，如何体现，也需要密切联系实际情况来认定。

“是否构成合理使用，首先要考虑被直播的游戏类型。此外，游戏画面是零星片段式的直播，还是全程直播，这些都会影响‘合理使用’的判断认定。”张书青说。

司法实践应关注行业发展

“从市场状况、商业分析以及产业界共荣的角度进行分析，希望学术界、司法界能给电游行业更宽容的空间。”北京竞天公诚律师事务所合伙人赵烨律师建议，在做学术判断或者司法建议的时候，能考虑到一些市场情况。

在司法实践中，电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面有的被认定为类似摄制电影的方法创作的作品。其理由是因为电子游戏在被用户操作、运行过程中呈现的连续画面被通过信息网络实时播放出来，为网页的观看者所感知。这种行为侵害了著作权人对其电子游戏呈现画面作为类电影作品的著作权。

对此，张书青表示，版权法是与技术发展关联性最强的知识产权部门法，它比专利，甚至比反不正当竞争法的关联性还强。“所以我们在对版权法相关问题定性的时候，一定要顾及到产业发展的现实，顾及到方方面面的利益。”他说。

研讨中，刘楠表示，电游行业竞争压力极大，现在需要站在行业发展的高度，在保护权益的同时，兼顾利益平衡，否则会抑制市场活跃度，限制行业的发展。

慎重适用诉讼禁令等措施

“我建议，在司法实践中，要慎重采取诉讼禁令等强制措施。”针对游戏直播纠纷中的诉讼禁令强制措施，刘楠表示适用范围要适当。

“可否考虑一些‘副作用’更小的干预方式？比如游戏版权方不想让主播直播，根据用户协议，游戏方可以通过停止该主播的后台账号，禁止他登录游戏并直播。如果法院对直播平台发出一个全面禁令，而不考虑合理使用问题，那平台很有可能就会死掉。”她说。

“如果存在侵权嫌疑的话，确实要慎重干预，选择影响更小的干预方式。”参加研讨的一位资深法官表示，诉前禁令，在某种程度上，相当于一个实体判决，所以应当采用对双方的影响更小的干预方式。“游戏方停止主播账号使用，以此来替代对游戏平台内对某游戏直播的全部禁止，我觉得这一点非常符合比例原则和利益平衡原则。”