林辰/文

虽然暂居中国功能饮料市场份额第三，但乐虎销售增速逐年放缓的趋势已不容忽略。在部分行业专家看来，无论是性价比还是品牌格调，乐虎都非行业首选，其需尽快寻找自己的差异定位。

而在营销之外，作为安身立命之本的乐虎商标，也因在与喜力旗下虎牌啤酒的“相似性”纠纷中屡屡败诉，或面临釜底抽薪的危机。

被“晾”在市场中间的乐虎

近期，达利食品发布2019年报，披露即饮饮料版块收入罕见出现2.1%的下滑。作为该板块的重要支柱，功能饮料产品乐虎未披露收入具体数据，仅表示增速有所放缓。而据财经网产经梳理，乐虎2014-2018年收入分别为7.94亿、14.19亿、20.36亿、26.75亿、30.79亿，2015-2018年的增速分别为78.71%、43.48%、31.39%、15.1%，已经连续多年增速放缓。

在财报中，乐虎只简要提到中国功能饮料市场仍处快速发展阶段，但市场整体放缓且竞争加剧，未就乐虎本身的降速再做更多说明。

事实上，无论从中国市场还是世界范围看，功能饮料都是一片风起云涌。只是在起了个大早后，乐虎似乎后继乏力。

于中国内部，华彬红牛与泰国天丝红牛、奥地利红牛三方对垒仍处僵持状态。但在商标纠纷外，华彬红牛维生素功能饮料于2019年依旧获得223亿元销售收入，同比增长5%，与其他对手仍有“断层”般的体量优势。此外，其孵化的第二品牌战马的销售额也增长6成至13.3亿元。

而于去年10月被证监会披露完成第一期上市督导工作的东鹏特饮，在2016-2018年基本以年增10亿的速度成长，于2018年突破50亿收入关口。在中国食品产业分析师朱丹蓬看来，“作为行业老二的东鹏在2019年已超60亿，保持着高增速。而老大红牛一枝独秀，两者结果是老大老二一起蚕食了老三乐虎的份额。”

前有红牛、东鹏，后有背靠红牛奋力追赶的战马，乐虎的第三位置略显岌岌可危。但乐虎的对手并不只是国内品牌，国际饮料巨头已纷纷将功能饮料作为扭转产品颓势、寻找细分领域增长空间的支点。

例如，为挽救脉动的下滑，达能在新品“脉动+”中加入了牛磺酸、人参和纤维。可口可乐合作的魔爪，通过力推白魔爪、蓝魔爪上市扩张SKU，同时，可口可乐甘冒合同风险，也于去年7月推出第一款功能饮料“可口可乐能量”。紧随其后的百事也加入战局，在同样宣布推出自己的能量饮料后，于今年3月宣布花费38.5亿美元并购功能饮料制造商Rockstar 。

“乐虎在一线市场敌不过红牛等传统主流品牌，在三四线的市场贴合度上，又需面对中沃、黑卡等区域性品牌的把持。另一方面，品牌格调上魔爪有优势，性价比上东鹏等品牌也较突出。乐虎一直被晾在中间。”朱丹蓬直言道。

财经网产经由天猫浏览官方店铺发现，罐装的乐虎250ML款24瓶现优惠后114.9元，而罐装东鹏特饮250ML款24罐，合计运费73.9元。二者价位相差近40%。

由此，财经网产经向达利食品方面发出采访提纲，询问其对乐虎降速自身原因的评估，及后续差异化定位的措施，但达利方面仅在回复中表示“其他事项请以公司对外发布的公告为准”。

命悬一线的乐虎商标

事实上，被行业人士认为找不到核心竞争力的乐虎，其差异化之缺，并不只存在于功能饮料的市场定位上。乐虎商标本身也因与喜力旗下的虎牌啤酒“相撞”，而屡屡遭遇商标权利纠纷败诉。

近期，裁判文书网公布了一批达利食品与喜力亚太之间多个关于乐虎商标的判决。其中，在北京市高院作出的(2019)京行终8293号、(2019)京行终8280号判决书中，法院均判决驳回达利的上诉。这意味着达利的16305927号图形商标与16305964号HI-TIGER商标，在经历了商评委裁定、北京知识产权法院一审、北京高院二审后，依然被认定因与喜力旗下虎牌啤酒商标在文字构成、读音呼叫、含义等方面相近，构成近似商标，而被宣告无效。

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图片来源：中国商标网

财经网由中国商标网查询发现，喜力方面在案件中列举的引证商标，注册日期早至1994年，晚至2009年。而两起案件的主角乐虎商标，则多在2014-2015年申请注册。

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任张伟君向财经网产经表示，上述乐虎商标与虎牌啤酒商标同在第32类（啤酒；植物饮料；果汁；无酒精饮料；水饮料；豆类饮料等）上注册。而乐虎与虎牌啤酒在先注册的商标构成近似，容易引起公众混淆，所以被驳回。

福建瀛坤律师事务所律师梁婕告诉财经网，“上述诉争商标之所以注册能成功，注册之后又被无效，知识产权局（原商标局、商评委）作出相反的判断，主要是因为商标注册申请的审查过程没有第三人的参与，审查对类似商品上的商标从音、形、义、整体视觉效果等角度对商标标识本身是否近似进行判断，通常不考虑在先商标的知名度。而在异议或无效程序中，第三人会提出引证商标、在先使用商标的使用证据，这时在先商标的使用情况、知名度就会被纳入考量范围。从上述案例中可以看到，目前知识产权局、北知、北高都支持了对具有一定知名度的商标给予较大的保护力度。”

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图片来源：中国商标网

梁婕律师进一步指出，在对16305927号图形商标的无效宣告中，该商标被认定不单单与引证商标的老虎图形近似，还与中文“虎”、英文“Tiger”均近似，这在之前的案件中并不常见。

在梁婕律师看来，判决书中之所以特别提及判断商标近似应采用隔离对比，是因为不能采取将两个商标放在一起对比的方式消费者在现实生活中通常不会将两个品牌放在一起比对购买，而是脑海中存留有某个品牌的商标印象，这个印象可能是模糊的、不准确的，带着这样的印象寻找、购买商品。

“可以假设，消费者想要购买喜力公司的啤酒，但只有一个大致的印象，即这个品牌有只老虎。但具体的老虎图案是只有头部还是全身什么形态，甚至究竟是老虎的图案还是与虎相关的文字，可能都记不清楚了，那么当看到诉争商标虎头图形时，有可能会误认为是喜力公司的商品，而进行购买，这就是我们常说的混淆误认。”梁婕律师向财经网产经如此表示。

对于两起案件的二审判决，达利方面在向财经网产经的回复中表示，“乐虎品牌系我司自创品牌，乐虎商标已经取得相应注册商标专用权，该判决并不影响我司乐虎功能饮料商标的正常使用。”

不过，即便上述两起案件中的乐虎商标，在某种程度上只是对乐虎现行使用整体商标的分割/延续性注册，给乐虎产品造成的影响尚在可控范围内，但乐虎“完全体”商标的状态，仍存在诸多变数。

根据北京知识产权法院去年4月28日作出的(2017)京73行初8002号判决中，对于第12077040号乐虎HI-TIGER及图商标，法院判决驳回达利诉讼请求。而此前，商评委已裁定该商标无效。此外，财经网产经由中国商标网查询发现，该商标的最新状态为去年7月23日的评审应诉、申请收文环节。

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图片来源：中国商标网

梁婕律师告诉财经网产经，这种情况可能是有二审，但是目前没有检索到二审判决书，有可能是尚未判决或公开，具体是否有二审应以最终情况为准。财经网产经多次拨打达利食品集团官方电话，试图询问此案进展，但始终未能拨通。

而对于上述多起案件中，乐虎所处的不利地位，梁婕律师向财经网产经提到，这提醒了相关申请人，在商标注册时，合理避让的重要性，尤其当本行业中一些品牌确实具有较高的知名度时，更需要注意，否则很可能致使相关商标都受到牵连。

“目前，法院对具有较高知名度的品牌保护力度越来越大，申请人在商标注册申请时应当合理避让。商标注册即使拿到商标证也不代表万事大吉，商标仍然有可能进入无效程序，而对于生效判决予以无效的商标则应停止使用以避免侵权风险。”梁婕律师如此表示。

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图片来源：达利食品集团官网

而若第12077040号乐虎HI-TIGER及图商标最终仍被宣告无效，当前市面上无数印有该商标的乐虎产品，是否都将面临更换包装的可能？

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图片来源：中国商标网截图

对此，梁婕律师告诉财经网产经，根据其目前从中国商标网上查询到的信息，福建达利食品集团在第32类至少有83件商标。其中，包括第16423267、16423257、16423175号等商标仍注册有效。尤其是达利在2016年左右新申请的HI-TIGER，虎头图形商标，特别避开了3201啤酒相关商品这一类别，目前看应该没有被提出无效宣告。此外，喜力针对第10235915号乐虎商标的无效也仅涉及“啤酒”。可以推测，当达利的虎相关商标避开3201啤酒相关商品后，达利和喜力或暂时相安无事。

“大家注册商标的时候，都希望能尽量覆盖到相关的商品，这确实是一种商标保护策略。而且很多时候也确实能注册成功。之后如果能维持对企业当然是更好的，只是后续可能遇到第三方的异议、无效。” 梁婕律师谈到，“所以企业在注册商标的时候，即使在同一个类别上也可以做几套方案，核心商品单独注册，扩大保护范围的商品再注册一遍。”

来去神秘的和其正糖果

事实上，达利即饮饮料版块的商标坎坷并不止于乐虎。以凉茶闻名的“和其正”品牌中，第5733125号“和其正”商标就被商评委以在2014年3月9日至2017年3月8日期间未在“糖果”商品上进行真实、有效商业使用，予以撤销。

达利不服提起诉讼，但在（2019）京73行初321号判决中，北京知识产权法院亦认为，达利未能自证在中国大陆地区核定使用的“糖果”商品上进行了合法、真实、有效的商业使用。

值得玩味的是，相比乐虎商标案件中，达利提供的包括2013-2015年销售“乐虎”品牌功能饮料的销售统计表、销售区域统计表及销售发票、“乐虎”品牌赞助中国男子篮球职业联赛的协议书、宣传册、电视电台广告统计报告、户外广告投放情况等各类“高大上”证据，达利对于和其正商标在糖果商品类别中的证据列举，却略显“寒酸”其在商标授权书、被授权人营业执照、经销合同、出库单、送货回执单、委托汇款证明书、银行收款回单、产品图片等常规文件之外，于诉讼阶段只新增一家名为惠安县家家兴食品经营部出具的证明。

而北京知识产权法院也未在判决中对相关证据的证明力予以认可。其指出，经销合同及惠安县家家兴食品经营部出具的证明没有对应的发票予以佐证，无法证明合同已经实际履行；出库单、送货回执单为自制证据，且无其他证据予以佐证；委托打款合同、银行收款回单均无法显示诉争商标及指定商品；即使达利与惠安县家家兴食品经营部于2016年1月及2016年12月的两笔交易真实存在，亦难以证明原告对争议商标进行了持续、有效的商业使用。

财经网产经由达利集团官网、天猫、淘宝、京东搜索，均未发现所谓和其正牌糖果。朱丹蓬也表示，其从未听说过和其正推出过糖果。由此，财经网产经向达利方面发送采访提纲，询问和其正目前是否仍有糖果产品的生产销售？若有，曾经或现在主要分布在哪些地区和渠道中？若无，为何停止了生产销售？但达利方面并未就此问题作出回复，仅表示，其他事项请以公司对外发布的公告为准。

结语

也许，头悬数把诉讼利剑的达利即饮饮料版块，只有先厘清自身的商标纠纷，扫除法律障碍，才能思索出扭转商业下滑颓势的新出路。